Cesar je nag1
Naj takoj na začetku povem, da se kot odvetnik poklicno ne ukvarjam s kazenskim pravom. Nimam kakšnih omembe vrednih izkušenj s področja kaznivih dejanj, prekrškov, disciplinskih prestopkov, neprimernega vedenja in kršitve postnih dni2. Vendar to za odvetnike ne sme predstavljati ovire, saj raziskave kažejo, da za uspeh ni treba, da bi imel prav glede zadeve, o kateri teče razprava.3 Pri tem sicer obstoja možnost, da človek izpade bedak, vendar me to ne skrbi, ker kot laik na področju, o katerem pišem, podcenjujem verjetnost, da bi se to zgodilo.4
8. člen ZPrCP določa, da »če je prekršek zoper varnost cestnega prometa storjen z vozilom, pa ni mogoče ugotoviti, kdo je storilec, se kaznuje za prekršek lastnik ali imetnik pravice uporabe vozila, razen če dokaže, da tega prekrška ni storil«. Enako določbo je imel ZVCP-1, na podlagi katerega je Ustavno sodišče Republike Slovenije izdalo odločbo U-I-295/05-38. Zavedam se, da je zadeva stara in se opravičujem kolegom, ki so o tej odločbi morda že napisali tehtne članke, pa tudi tistim, ki so jih brali. Čeprav je po mojem mnenju odločba slaba, že odkar je bila izdana, pa sem šele pred kratkim prvič prekršil prometne predpise5 in tri dni pozneje dobil na dom fotografijo svojega avta in nekakšen računalniško generiran dekret o tem, da sem kriv6. Dokler so takšne dekrete dobivali prijatelji in sorodniki, se mi je to zdelo korektno, so si že zaslužili. Zdaj, ko sem ga dobil jaz, pa je to ustavnopravni zaplet, ki zadeva vse. Če bi bila fotografija dobra, najbrž ne bi rekel ničesar, vendar pa je bila zanič. Vse ima svoje meje in odločil sem se, da vprašanje upognjene domneve nedolžnosti po gostilniško analiziram.7
Ustavno sodišče v odločbi U-I-295/05-38 ugotavlja, da določba ni v nasprotju z Ustavo Republike Slovenije, natančneje s 27. členom, ki zagotavlja domnevo nedolžnosti. Pri tem se Ustavno sodišče opira najprej na tretji odstavek 15. člena Ustave. Ta naj bi določal, da je »poseg v človekove pravice ustavno dopusten, če temelji na ustavno dopustnem, stvarno upravičenem cilju«. Hiter vpogled v navedeni člen Ustave pokaže, da ne določa nič temu podobnega. Tretji odstavek 15. člena se namreč glasi: »Človekove pravice in temeljne svoboščine so omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta ustava«. Zdi se torej, da piše ravno obratno od tistega, kar naj bi pisalo po mnenju Ustavnega sodišča; če so pravice omejene samo s pravicami drugih (pri domnevi nedolžnosti gre za razmerje med državo in posameznikom in ne za pravice drugih8) in v drugih primerih, ki so posebej določeni (torej ne na istem mestu), je težko zaključiti, da je domnevo nedolžnosti mogoče prilagajati9 tehničnim možnostim odkrivanja in kaznovanja storilcev prometnih prekrškov. Ne spomnim se tudi, da bi bil ta člen Ustave kdaj noveliran. Morda imam samo slab spomin10 ali pa morda slabo vidim, da v citiranem členu ne zmorem prebrati tistega, kar Ustavno sodišče pravi, da tam piše. Morda ima Ustavno sodišče v mislih svojo predhodno sodno prakso, vendar ne vidim, kako bi to kaj spremenilo. Še vedno je to samo mnenje Ustavnega sodišča, ne pa dejansko besedilo Ustave.11
Nadalje se Ustavno sodišče sklicuje na 2. člen Ustave, ki naj bi utemeljeval »strogi« test sorazmernosti, po katerem naj bi bil (očitno katerikoli) poseg v ustavno pravico dopusten, če izpolnjuje kriterije »nujnosti, primernosti in sorazmernosti posega v ožjem pomenu«. Moje težave s spominom in vidom so očitno kronične, ker v 2. členu Ustave uspem prebrati samo, da je »Slovenija pravna in socialna država«. Morda bi se veljalo pozanimati, ali si lahko dam spomin in vid kako pozdraviti, če je Slovenija že socialna država, do takrat pa težko verjamem, da je v 2. členu Ustave zapisan kakšen test, po katerem bi bilo mogoče utemeljevati posege v ustavno zagotovljena jamstva v kazenskem pravu12. Argument, češ da gre za »strogi« test, je pesek v oči. Testa ni v 2. členu Ustave nobenega, bodisi strogega ali drugačnega. Še več, edini test, ki ga Ustava v zvezi s človekovimi pravicami v resnici sploh določa, je opredeljen v 16. členu, ki izjemoma v vojnem ali izrednem stanju pod določenimi pogoji dopušča omejevanje nekaterih človekovih pravic, pa še v tem primeru ni dovoljeno posegati v domnevo nedolžnosti. Torej tudi če je bila Slovenija leta 2008 v vojnem ali izrednem stanju (glede na dosedanjo anamnezo, dopuščam možnost, da je bila, pa se tega ne spomnim ali pa nisem dobro videl), ni bil dovoljen noben poseg v domnevo nedolžnosti. Celo nasprotno, Ustava v 15. členu izrecno določa, da »nobene človekove pravice ali temeljne svoboščine, urejene v pravnih aktih, ki veljajo v Sloveniji, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je ta ustava ne priznava ali da jo priznava v manjši meri«. Človekove pravice se izvršujejo neposredno na podlagi Ustave, torej morajo biti relativno enoznačno in enostavno določene, sicer so brez koristi za tiste, katerim so namenjene.13 Če je pri katerih v Ustavi manj določno opredeljenih pravicah še mogoče zastopati stališče, da je treba pravice šele konkretizirati v zakonih, to za domnevo nedolžnosti ne velja, ker je formulirana kot neposredna »negativna« pravica. Breme je v celoti na državi in kakršnokoli dodatno »izpeljevanje« domneve nedolžnosti pomeni samo njeno omejevanje. Test razumnosti (kot prej pojasnjeno, v odločbi U-I-295/05-38 sploh ne gre za test sorazmernosti, pa še za tega je vprašljivo, koliko bi bil dopusten)14 je vsaj za primere, ko gre za razmerje konflikta država-posameznik (in domneva nedolžnosti je prav to), namišljen; je izgovor, ki ga Ustava ne le ne dopušča, temveč celo prepoveduje. Da bi bila mera polna, pa je Ustavno sodišče poseg v domnevo nedolžnosti dovolilo z namenom, da se omogoči učinkovitejši kazenski pregon, ne pa morda s kakšnim drugim namenom (na primer zaradi varovanja pred nalezljivimi boleznimi), ki ne bi posegal ravno v bistvo domneve nedolžnosti. To opravičuje z navajanjem, da naj bi izvedlo »strogi« test sorazmernosti, ki ga sploh ni izvedlo. Presoja, ki jo je dejansko izvedlo, pa je daleč od kakršnekoli strogosti.
Ustavno sodišče namreč zgolj sledi svoji umetno vzpostavljeni metodologiji15 in ugotovi, da je, poenostavljeno povedano, varnost cestnega prometa težko zagotoviti drugače kot z obračanjem domneve nedolžnosti na glavo, gre pa za pomembno stvar. Z zadnjim se najbrž vsi strinjamo (s prvim ne nujno), vendar ali je res naloga Ustavnega (ali kateregakoli drugega) sodišča, da Ustavo prilagaja tehničnim možnostim za izvajanje kaznovalne politike ali pa bi bilo morda pravilneje Ustavo, če gre res za tako pomembno temo, spremeniti? Splošno sprejeto stališče pravne države je, da je državi dovoljeno samo tisto, kar je izrecno predpisano, drugo pa ne samo da ji ni dovoljeno, temveč ji je prepovedano. Če ima država manj možnosti za kaznovanje posameznikov, je to dobro, ne slabo; ni nekaj, kar bi bilo treba popraviti, če Ustava to prepoveduje. Če so prometni prekrški tako pomembni za slovensko družbo, da se je na ta račun pripravljena odpovedati domnevi nedolžnosti, prav, vendar o tem odloča Državni zbor. Dokler pa imamo v Ustavi določbo, ki domneve nedolžnosti ne dovoli omejevati niti v vojnem ali izrednem stanju (torej v okoliščinah, ki so za zdravje, življenje in televizijski spored nedvomno kritične in to veliko bolj kot rutinske prekoračitve hitrosti, ki jih lovijo prometne kamere), pa si težko predstavljam, da prav prometni prekrški16 opravičujejo kakršenkoli poseg v to temeljno civilizacijsko pridobitev.
Zavedam se, da je jurisprudenca Ustavnega sodišča bolj ali manj uveljavljena in temelji na tradiciji ustavne presoje ne samo Slovenije, temveč tudi drugih držav in skupne evropske kulturne in civilizacijske dediščine. Pa vendar – ali je to dovolj, da ravno v interesu države posegamo v domnevo nedolžnosti, in to opravičujemo z nekakšno razumnostjo? Po mojem mnenju je odločba neprepričljiva, njene posledice pa pravno nevzdržne.
1. Objavljeno v reviji Odvetnik XVIII št. 1(74)
2. Vsaj ne kot odvetnik.
3. http://www.cbsnews.com/news/study-better-to-be-confident-than-right/
4. To ni naključje. Fenomen se imenuje Dunning-Krugerjev učinek. Kratko povedano (več na Wikipediji), običajno je, da ljudje z manjšimi sposobnostmi oziroma znanjem le-te precenjujejo, ljudje z večjimi sposobnostmi oziroma znanjem pa jih podcenjujejo. To pomeni, da človek, ki nima prav, zelo verjetno sploh ne more ugotoviti, da nima prav. Torej sem na varnem.
5. Nekje sem slišal, da naj bi veljalo, da je človek nedolžen, dokler mu krivda ni dokazana s pravnomočno sodbo. Vir se je nekje izgubil, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.
6. V generiranem besedilu je najprej navedena ugotovitev, da sem »storilec«, šele dosti pozneje proti koncu pa, da sem »lastnik vozila«. Povsem jasno torej – najprej kriv, ostalo pozneje. Dekret tudi ne povzema odločbe Ustavnega sodišča U-I-295/05-38 v delu, v katerem pojasnjuje, da je treba vzpostaviti »razumen dvom« v krivdo lastnika vozila, ne pa »dokazati, da ni kriv«. Prvo naj bi bilo lažje kot drugo, čeprav Ustavno sodišče nikjer ne pove, kateri dvom je »razumen« in kateri ni. Ta nedefinirana »razumnost«, s katero Ustavno sodišče v obravnavani odločbi meri vse po vrsti, je problematičen koncept, ker je povsem abstraktna in raztegljiva. Kaj je razumno? Lord Byron pravi: »Človek, ki je razumen, se mora napiti. Opitost je najboljše v življenju.«
7. Prekrška sem bil sicer kriv (in sem kazen plačal), vendar se to iz fotografije nikakor ni videlo. Videla se je samo tablica, da avto tablico ima, pa država upam, da že ve. Dobro so se videli tudi plakati za gasilske veselice, avtobus mestnega potniškega prometa in mislim, da pol goloba.
8. Pred objavo sem članek pokazal več kolegom. Malodane v en glas so mi zatrjevali, da naj bi bila ta »druga pravica« nekakšna splošna pravica državljanov do reda in miru (in do tega, da jim agresivneži ne blendajo na prehitevalnem pasu), niso pa znali povedati, kje naj bi tako pravico Ustava določala. Še najbližje se jim je zdela določba 2. člena, ki pravi, da je Slovenija pravna država. Vendar ta utemeljuje kvečjemu nasproten sklep: pravna država kazensko ne preganja posameznikov za ceno kršitve Ustave. To počnejo totalitarne države (na primer ZDA). V resnici bi bila stvari bliže pravica do »osebnega dostojanstva in varnosti« po 34. členu Ustave, vendar se pri tem členu človek hitro vpraša, za kakšno varnost pri tem pravzaprav gre, če je ta omenjena v isti sapi s človekovim dostojanstvom in če ne gre za »varnost ljudi« (20. člen), »javno varnost« (42. člen), »socialno varnost« (50. člen) ali »varnost države« (37. in 42. člen), ki so ločeni pojmi na podlagi Ustave. Pojmu varnosti po 34. členu je sicer Ustavno sodišče v preteklosti pripisalo različne pomene (npr. pravna varnost ali omejevanje posedovanja orožja), bolj zgovorno pa je dejstvo, da tega člena Ustavno sodišče v odločbi U-I-295/05-38 še z besedo ne omeni in torej šteje, da prometna varnost ne sodi v okvir 34. člena Ustave. To je sicer pravilno stališče, ker je prometna varnost prej »javna varnost«, kot jo omenja 42. člen (na podlagi katerega pa ni mogoče posegati v domnevo nedolžnosti); ob širokem tolmačenju pojma »varnost« se nadalje kaj hitro lahko zgodi, da bo varnost zajemala zdaj te zdaj one dnevnopolitične cilje, kot se že dogaja po svetu. Ben Franklin, utemeljitelj ameriške svobode (zdaj se najbrž obrača v grobu), je že davno rekel: »Tisti, ki so pripravljeni žrtvovati svojo svobodo za to, da bi bili varnejši, si ne zaslužijo ne varnosti ne svobode.«
9. Pri tem tudi ne gre za kakšno sprotno prilagajanje. Domneva nedolžnosti je bila z odločbo U-I-295/05-38 trajno omejena, in sicer na podlagi dejanskega stanja tehnike, prometne kulture in (domnevno) pretežnega lastništva prevoznih sredstev leta 2008. Od takrat se je marsikaj spremenilo, poseg v domnevo nedolžnosti pa ostaja; močno dvomim, da bi bilo Ustavno sodišče pripravljeno še enkrat odločati o zadevi. Tako na primer v nekaterih državah, ki jih odločba navaja kot reference (kot da bi bilo to relevantno – nisem preverjal, vendar teh držav Ustava Republike Slovenije najbrž ne zavezuje), prometnim prekrškarjem pošiljajo tudi sliko obraza voznika, ne samo tablice. Zveza med lastništvom in upravljanjem vozila pa je sploh le navidezno »razumna«. Voziti avtomobil na lizing je namreč slovenska folklora in s tem splošno znano dejstvo, celoten komercialni promet pa se verjetno prav tako nagiba v korist nelastništva prevoznih sredstev s strani tistih, ki jih dejansko vozijo; in če ima tipična slovenska družina 1,3 avtomobila, je tudi jasno, da vsaj v pretežnem delu eden od staršev ne vozi svojega avtomobila, glede na starost, pri kateri se dandanes otroci odselijo od staršev, pa to velja tudi za polnoletne otroke, ki živijo v skupnem gospodinjstvu s starši. Potem so tu še službeni avtomobili z zasebno uporabo, javni promet in kurenti. Kurenti niso relevantni.
10. Mislim sicer, da ne. Dobro se še namreč spomnim, kako je Slovenija na evropskem prvenstvu leta 2000 proti Jugoslaviji prejela tri zadetke po začetnem vodstvu s tri proti nič in to kljub temu, da je bil Siniša Mihajlović pred tem izključen iz igre.
11. Interpretacija Ustavnega sodišča po mojem mnenju presega možnosti, ki jih ponuja jezikovna razlaga besedila Ustave, ker je v neposrednem nasprotju z besedilom in je zato arbitrarna. Rek, da je nad slovenskim Ustavnim sodiščem samo modro nebo, ni naključje. Človek se sicer že zelo zgodaj nauči, da je argument »ker sem jaz tako rekel« krivičen in šibek. Starši imajo sicer prav, ko to rečejo (vem, odkar sem starš), Ustavno sodišče pa ne, ker mu v slovenskem pravnem redu ni naložena vloga kreatorja prava. To je le Državni zbor, ki ima tudi pristojnost spreminjati Ustavo. Če gre za tako pomemben in resen cilj, ki ga je težko (niti ne nemogoče) drugače doseči, bi se splačalo s tem vsaj poskusiti.
12. Tako imenovanega testa sorazmernosti Ustava ne ureja in ga torej ne dopušča kot splošno omejitev človekovih pravic in svoboščin. V komentarju Ustave (Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, 2002, stran 55 in naslednje) lahko preberemo, da ga je »na ustavno raven povzdignilo Ustavno sodišče«. Test sicer temelji na sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice na podlagi Evropske konvencije o človekovih pravicah; vendar – v izvoru je bil ta test razvit na tistih določbah EKČP, ki izrecno dopuščajo omejitve te ali one pravice (npr. po 8. ali 15. členu EKČP), pri čemer je bilo posledično treba ugotavljati, ali je posamezna konkretna omejitev v skladu s konvencijo ali ne (ibidem). Slovensko Ustavno sodišče je vsaj v začetku sledilo tej doktrini. V odločbi U-I-123/92 na primer zapiše: »V skladu s splošno priznanim načelom sorazmernosti posegov v ustavne pravice (oziroma prepovedi prekomernih posegov) je tak poseg dopusten, če je nujen za zavarovanje ustavne pravice drugega ali ustavno zajamčenega javnega interesa«. Pri pojmih »ustavna pravica drugega« in »ustavno zajamčen javni interes« je mogoče jasno videti, da gre za presojo v okviru 15. člena Ustave; v odločbi U-I-295/05-38 pa je za omejitev domneve nedolžnosti očitno dovolj že samo to, da je »zakonodajalec želel zagotoviti večjo varnost cestnega prometa«, in sicer tako, da »bi bili storilci prekrškov tudi dejansko kaznovani«. Ne prvo, sploh pa ne drugo, ni niti na deklaratorni ravni nobena ustavna kategorija. Ustavno sodišče v resnici ni izvedlo nobenega testa sorazmernosti, ker sploh ne pove, v okviru katere ustavno zagotovljene kategorije naj bi se gibala presoja (niti to ni mogoče, ker take kategorije ni). Dejansko je Ustavno sodišče samo primerjalo sporne določbe ZVCP-1 z nekakšnimi abstraktnimi pojmi »razumnosti«; Ustavno sodišče tako povzame, da »obstajajo razumni razlogi, da se udeležencem v cestnem prometu naložijo dodatne obveznosti«, ni pa jasno, zakaj bi bil dovoljen kar vsak poseg v ustavno zagotovljene pravice, ki je razumen, in tudi ni jasno, kot že navedeno, kaj naj bi ta razumnost obsegala in česa ne. Prav tako Ustavno sodišče ne pove, zakaj bi kot udeležence cestnega prometa – torej storilce prekrškov – avtomatično šteli lastnike vozil. Če bi to skušalo pojasniti, bi izpostavilo šibkost argumentacije, ki stvar, ki je šele predmet presoje (namreč, ali je dopustno lastnike vozil domnevati za krivce prekrškov), uporabi pri utemeljevanju zaključka, da je predmet presoje to presojo zdržal. Ustavno sodišče je torej ponovno uporabilo pristojnost »povzdigovanja na raven ustavne kategorije«, ki si jo je samo podelilo, in je to lastnost priznalo nekakšni splošni in nedefinirani »razumnosti«. Legitimno se lahko vprašamo, ali je smiselno Ustavnemu sodišču priznati funkcijo »povzdigovanja« konceptov, ki jih Ustava ne ureja (Ustava mu te vloge ne daje). Morda je, dokler gre za institute, ki pomenijo dodatno omejitev v korist posameznikov, ki jo mora država spoštovati, ko sprejema zakone. Večje vprašanje je, zakaj bi kar splošno Ustavnemu sodišču priznali pristojnost za omejevanje človekovih pravic in svoboščin (če v Ustavi ni podlage za to), še večje pa, zakaj bi to počeli ravno na področju ustavno zagotovljenih kazenskopravnih jamstev in to z namenom, da bo država lažje izvajala prav kazensko represijo. To, da se omejevanje domneve nedolžnosti utemeljuje z načelom sorazmernosti in na podlagi oteženosti siceršnjega zagotavljanja učinkovitega pregona, je izkrivljanje testa sorazmernosti in določb slovenske Ustave.
13. V tem ima dr. Ciril Ribičič prav, ko v ločenem pritrdilnem mnenju pravi, da bi bilo bolj primerno, če bi Ustavno sodišče novo tolmačenje ZVCP-1 povzelo v izrek in ne samo obrazložilo v odločbi. To sicer odločbe ne bi rešilo, bi jo pa napravilo boljšo, kot je.
14. Odločba U-I-295/05-38 že samo v delu, ki ga obravnavam, petkrat omeni besedo »razumno« (ali njene izpeljave) . Ustava pa te besede sploh ne vsebuje, ne le v poglavju o človekovih pravicah, temveč sploh nikjer. Še najbližje kakršnikoli sorazmernosti je določba 80. člena Ustave, ki ureja volilni sistem in določa »Poslanci, razen poslancev narodnih skupnosti, se volijo po načelu sorazmernega predstavništva ob štiriodstotnem volilnem pragu za vstop v Državni zbor, pri čemer imajo volivci odločilen vpliv na dodelitev mandatov kandidatom«.
15. Že na prvi pogled je jasno, da ne gre za kakšno posebej natančno pravno presojo: razumnost ni nikjer definirana in je malodane samoumevna. Nujnost posega je utemeljena z ugotovitvijo, da je težko in včasih nevarno ugotavljati identiteto storilcev prekrškov (Kje je ustavna kategorija, ki se varuje? Ali ni vedno nevarno in težko ugotavljati identiteto storilcev kaznivih ravnanj, vsaj če so kolikor toliko razumni in si pred dejanjem na glavo poveznejo kakšne stare gate?). Ukrep je primeren, ker naj bi zakonodajalec vzpostavil »razumno zvezo med dejstvom, ki se dokazuje, in domnevanim dejstvom« (ponovno nedefinirana razumnost). Sorazmernost pa je podana, ker ZP-1 ne omogoča več kazni zapora, torej je domnevo nedolžnosti dopustno omejiti (Potemtakem jo je mogoče kar splošno omejevati, tudi za kazniva dejanja, za katera je predpisana denarna kazen, ali pod pogojem, da se ne izreče kazen zapora? In zakaj uklonilni zapor ne šteje? Zapor je zapor, in uklonilni je celo hujši kot kazenski, ker s kazenskim človek svoje odsluži, z uklonilnim pa ne). Tudi splošno test sorazmernosti ni kakšen kirurški skalpel, bolj spominja na plastičen eksploziv, ki ga je mogoče poljubno oblikovati, da se dobro prilega posamezni normi, ki jo je treba razrahljati. Nujnost presoja družbeno situacijo in ne prava, primernost ocenjuje sposobnost Državnega zbora, da sprejema racionalne zakone (če cilja, ki ga akt zasleduje, ni mogoče razumno doseči z aktom, je akt slab, ne pa nujno neustaven), sorazmernost pa je abstrakten pojem, ki mu je mogoče v posameznem primeru pripisati kakršnokoli vsebino (razumnost je pri tem še boljša). Tudi drugi argumenti Ustavnega sodišča ne prepričajo. Ustavno sodišče se pri svoji analizi med drugim sklicuje na kaskadno odgovornost, vendar spregleda, da je tudi ta določena v zakonu, ne v Ustavi. Povzema načelo zaupanja v ravnanja drugih udeležencev prometa, kar je prav tako določeno v zakonu, ne v Ustavi. Sklicuje se na Konvencijo Sveta Evrope o pranju, odkrivanju, zasegu in zaplembi premoženjske koristi, pridobljene s kaznivim dejanjem, in o financiranju terorizma iz leta 2005, ki ne samo, da je Slovenija v času odločbe Ustavnega sodišča še ni ratificirala, ampak konvencija določa obrnjeno domnevo nedolžnosti samo pod pogojem, da to dopušča pravni red države članice (česar slovenski pravni red ne dopušča).
16. Pri kaznivih dejanjih, povezanih s prometom, domneva ni obrnjena, obstajajo pa enake težave glede dokazovanja, pri čemer so posledice lahko bistveno hujše, kar zadeva varnost.
