Pred vrati uveljavitev pravil konkurence za vertikalne sporazume za novo desetletje

Dobavitelji, distributerji, agenti, franšizojemalci, spletni trgovci, ponudniki spletnih posredniških storitev – že veste, za kakšne sporazume o prodaji blaga oz. ponujanju storitev se lahko dogovorite po 1. 6. 2022, ne da bi tvegali globe do 10 % letnega prometa zaradi kršitev pravil varstva konkurence?

S 1. 6. 2022 se namreč prične uporabljati nova uredba o skupinskih izjemah za vertikalne sporazume – Uredba Komisije (EU) 2022/720, ki bo v EU začrtala pravila konkurence za t. i. vertikalne sporazume (tj. sporazume med podjetji na različnih ravneh proizvodne ali distribucijske verige glede pogojev prodaje blaga ali storitev) za nadaljnje desetletje. Uredba se bo glede na 8. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (“ZPOmK-1”) smiselno uporabljala tudi za vertikalne sporazume, katerih cilj ali učinek bo omejen le na ozemlje Slovenije. Gre torej za pravila, ki so – poleg prepovedi kartelov med konkurenti – ključna konkurenčnopravna pravila za podjetja glede omejevalnih sporazumov.

Pravila Uredbe 2022/720 sicer niso radikalno nova – nasprotno, gre za evolucijo pravil EU, kot jih je nazadnje urejala Uredba 330/2010, z upoštevanjem razvoja trga (zlasti spletne trgovine in digitalnih storitev) ter izkušenj iz prakse v zadnjih 10 letih.

Ključno ogrodje za presojo vertikalnih sporazumov tako ostaja enako tudi po 1. 6. 2022:

• določene skupine vertikalnih sporazumov se pod določenimi pogoji izvzemajo iz prepovedi omejevalnih sporazumov po členu 101(1) Pogodbe o delovanju EU (»PDEU«) (člen 2 Uredbe 2022/720);
• ključni pogoj za omenjeno skupinsko izvzetje oz. t. i. varni pristan uredbe je še naprej mejni tržni delež pod 30 % na upoštevnem trgu – tako za dobavitelja na prodajni strani upoštevnega trga kot tudi za kupca / distributerja na nabavni strani upoštevnega trga (člen 3 Uredbe 2022/720);
• vertikalni sporazum za ugodnost varnega pristana ne sme vsebovati nobenih t. i. nedopustnih (“hardcore”) omejitev konkurence (člen 4 Uredbe 2022/720);
• obstoj določenih obveznosti v vertikalnih sporazumih pa v vsakem primeru zahteva posamično presojo in so te obveznosti iz varnega pristana izključene (člen 5 Uredbe 2022/720 – izključene omejitve).

Kljub enakemu osnovnem ogrodju pa nova uredba prinaša tudi marsikatere novosti, predvsem glede spletne prodaje, dvojne distribucije, spletnih posredniških storitev, paritetnih določil, širših možnosti za omejitev aktivne prodaje. Tovrstna določila so dodatno pojasnjena tudi v novih Smernicah Komisije o vertikalnih omejitvah (“Smernice”), ki so razširjene tudi glede nekaterih pravil, uveljavljenih že v Uredbi 330/2010. Nove Smernice bodo torej gotovo nepogrešljivi vir za razlago pravil Uredbe 2022/720 v prihodnje.

Kako naj torej podjetja krmarijo med čermi vertikalnih sporazumov v prihodnje? Več o posameznih čereh spodaj in v nekaj naših naslednjih prispevkih.

Kako je z določanjem cen kupcu?

a) Določanje preprodajne cene kupcu (“resale price maintenance”)

Nova uredba kljub številnim pritiskom po prizanesljivejši obravnavi določanja (pre)prodajne cene kupcu (distributerju) ohranja strog pristop – neposredno ali posredno omejevanje zmožnosti kupca, da določi svojo prodajno ceno, ostaja nedopustna omejitev konkurence. To sicer ne pomeni  kršitve per se, daje pa povod za domnevo, da gre za kršitev člena 101(1) PDEU (ki prepoveduje omejevalne sporazume) in tudi, da verjetno ne bo mogoče izpolniti pogojev iz člena 101(3) PDEU (tj. da gre za prevladujoče pro-konkurenčne posledice omejitve konkurence)). Torej, določanje preprodajne cene kupcu ostaja čer, ki se ji velja izogniti v velikem loku.

Paziti je treba na:

• pogodbena določila o ceni, po kateri je kupec dolžan prodajati svojim kupcem,
• določila, ki dobavitelju omogočajo določanje preprodajnih cen kupcu,
• določila, ki kupcu prepovedujejo prodajo pod določeno prodajno ceno.

Manj očitne čeri pa so tudi:

• določanje distribucijske marže,
• določanje najvišjega možnega popusta, ki ga distributer lahko da glede na predpisano cenovno raven,
• pogojevanje rabata ali povračila promocijskih stroškov s strani dobavitelja s tem, da kupec upošteva določeno cenovno raven,
• določanja minimalnih oglaševanih cen, ki distributerju prepovedujejo oglaševanje pod določeno cenovno ravnjo,
• vezava določene preprodajne cene distributerja na preprodajne cene konkurentov,
• dobaviteljeve grožnje, ustrahovanje, opozorila, kazni, zamude ali prekinitve dobav ali odpovedi pogodb v zvezi z upoštevanjem predpisane cenovne ravni s strani kupca.

Še naprej ostaja načeloma dopustno določanje maksimalnih prodajnih cen ali priporočanje prodajnih cen kupcu, vendar pa samo, če to skupaj s spodbudami oz. odvračilnimi ukrepi dejansko ne učinkuje kot določanje fiksnih ali minimalnih preprodajnih cen. Uporaba programske opreme za spremljanje spletnih cen in poročanje prodajnih cen sama po sebi še ne pomenita prepovedanega določanja prodajnih cen.

Pazljivo tudi v primeru, ko bi cene želel določati ponudnik spletne posredniške storitve, torej upravljalec spletnih platform za ponujanja blaga ali storitev, ki olajšujejo neposredno poslovanje med podjetji ali pa med podjetji in končnimi potrošniki (npr. spletne tržnice ali primerjalniki cen). Zgoraj omenjeno prepovedano določanje prodajne cene kupcu velja tudi, kadar jo določa ponudnik spletne posredniške storitve.

Je določanje prodajne cene kupcu v nekaterih okoliščinah vendarle mogoče upravičiti?

Nove Smernice dajejo nekaj več manevrskega prostora za upravičitev določitve prodajnih cen kupcu:

• v začetnem obdobju uvajanja novega izdelka na trgu – določanje (minimalnih) prodajnih cen se v teh okoliščinah lahko šteje za koristno, saj lahko spodbuja distributerje, da bolje upoštevajo interes proizvajalca za promocijo izdelka in da povečajo skupno povpraševanje po izdelku. S tem je izdelek lahko uspešneje lansiran na trg.
• v primeru kratkotrajnega (večinoma od 2 do 6 tednov) znižanja cen, zlasti v enotnem distribucijskem sistemu, npr. v franšiznem sistemu.
• ko posamičen distributer redno prodaja pod nabavno ceno, kar lahko povzroči škodo znamki izdelkov in posledično čez čas tudi zmanjša povpraševanje za izdelke in dobaviteljevo spodbudo, da vlaga v kakovost in znamko.
• v primeru potrebe po zagotavljanju dodatne marže distributerjem zaradi spodbude za izvajanje predprodajnih storitev – gre zlasti za prodajo zahtevnejših izdelkov, zlasti takšnih, pri prodaji katerih so potrebne predprodajne storitve in kjer obstaja tveganje okoriščevanja nekaterih distributerjev na račun drugih (na račun tistih, ki predprodajnih storitev ne bi izvajali), tega tveganja okoriščevanja pa ni mogoče realistično preprečiti na manj omejevalni način.
• v primeru t. i. izpolnitvenih sporazumov, kjer stranko, ki naj izpolni sporazum, določi dobavitelj – ko se dobavitelj z določeno stranko že dogovori o dobavi izdelkov pod določenimi pogoji, nato pa dobavitelj to izpolni prek tretjega, določitev prodajne cene tretjemu za prodajo izdelkov tej stranki ne predstavlja prepovedanega določanja prodajnih cen kupcu.

b) Dogovarjanje paritetnih določil oz. določil o največjih ugodnostih (“most-favoured nation”)

V zadnjih letih so organi za varstvo konkurence presojali več t. i. paritetnih določil, znanih zlasti pri prodaji prek različnih spletnih platform (npr. postopki proti Amazonu, Bookingu, Expedii). Paritetna določila zahtevajo od prodajalca (ki je hkrati kupec spletnih posredniških storitev), da izdelkov ali storitev drugim ne ponuja oz. ne prodaja pod pogoji, ki so ugodnejši od pogojev, ponujenih na določeni platformi in/ali v nekaterih prodajnih kanalih. T. i. ozka paritetna določila zadevajo prepoved ponujanja izdelkov pod ugodnejšimi pogoji (le) v direktni prodaji prodajalca, t. i. široka pariteta pa tudi v prodaji prek drugih kanalov (npr. prek drugih spletnih platform).

Postopki pred različnimi organi so pripeljali do včasih različnih zaključkov skladnosti takšnih dogovorov s pravili konkurence – bodo omejitve po novem jasnejše?

Nove smernice načeloma kot t.i. izključeno omejitev določajo le t. i. široko pariteto, dogovorjeno s ponudnikom spletne posredniške storitve za maloprodajni trg, torej glede omejitev ponujanja izdelkov oz. storitev končnim uporabnikom prek konkurenčnih spletnih platform pod ugodnejšimi pogoji. Če se prodajalec in ponudnik spletne posredniške storitve torej dogovorita o omejitvah oz. prepovedi prodaje končnim uporabnikom pod ugodnejšimi pogoji prek drugih spletnih platform, takšno določilo ne bo moglo koristiti skupinske izjeme po Uredbi 2022/720 in bo treba izvesti individualno presojo skladnosti s pravili konkurence. Nove smernice določajo tudi kriterije, ki so relevantni za presojo v takšnem primeru (npr. tržni položaj ponudnika spletnih posredniških storitev; delež njegovih strank, s katerimi so dogovorjene paritetne obveznosti; uporaba konkurenčnih spletnih posredniških storitev; vstopne ovire za ponujanje spletnih posredniških storitev; pomembnost direktnih prodajnih kanalov in dejanska zmožnost odstranitve prodaje prek spletnih posredniških storitev).

V vseh drugih primerih paritet (ozkih paritet, paritet na veleprodajnem trgu) podjetja še naprej lahko koristijo ugodnost skupinske izjeme po splošnih pogojih Uredbe 2022/720. Smernice sedaj vsebujejo tudi več pojasnil o konkurenčnopravni presoji, če npr. pogoj o mejnih tržnih deležih ni izpolnjen in določilo ne sodi v t. i varni pristan uredbe.

Pravila glede paritet bodo po uveljavitvi Uredbe 2022/720 torej gotovo jasnejša, podjetja pa bodo imela več pravne varnosti, če dogovorijo paritetne obveznosti.

c) Dvojne cene – posebej za spletni prodajni kanal in posebej za fizični prodajni kanal

Nenazadnje pa je glede cenovnih pogojev vertikalnih sporazumov treba omeniti še sistem dvojnih cen, torej sistem, v katerem distributer za izdelke, ki jih namerava prodati naprej v spletni prodaji, plača višjo ceno kot za izdelke, ki jih namerava prodati v klasični (fizični) prodaji.

Določanje dvojnih cen je doslej predstavljajo t. i. nedopustno omejitev, saj se je načeloma štelo za omejevanje spletne prodaje in s tem nedovoljeno omejevanje pasivne prodaje kupcu oz. distributerju. Glede na siceršnje težnje nove uredbe po nekoliko manjši zaščiti spletne prodaje pa to po novem to ni več nedopustna omejitev. Takšen dogovor oz. praksa sta sedaj torej načeloma dopustna po splošnih pogojih za skupinske izjeme po Uredbi 2022/720. Ne glede na to, pa pazljivo pri dvojnih cenah, (i) katerih cilj je prav preprečitev učinkovite uporabe interneta pri prodaji določenim skupinam strank ali na določenih ozemljih ali (ii) kjer so dvojne cene določene zaradi omejevanja količin izdelkov, ki so kupcu na voljo za spletno prodajo, ali (iii) katerih učinek je povzročiti distributerju spletno prodajo nedobičkonosno ali finančno nevzdržno. V naštetih okoliščinah gre namreč lahko za preprečevanje učinkovite uporabe interneta kupcu, kar tudi po novem ostaja nedopustna omejitev (člen 4(e) Uredbe 2022/720).

***

Toliko o pasteh glede določanja cen, naslednjič pa več še o pravilih za različne distribucijske sisteme (izključna, selektivna, prosta distribucija).